Das Bundesverfassungsgericht hat grundsätzlich das sogenannte „dritte Geschlecht“ anerkannt (BVerfG 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16). Gemeint sind Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Im Arbeitsrecht stellt sich deshalb die Frage, ob etwa Stellenausschreibungen nunmehr auch das dritte Geschlecht berücksichtigen sollten.
Diskriminierungsindiz
Es ist in der Rechtsprechung ein anerkanntes Diskriminierungsindiz, wenn Stellen nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben werden. Das ist etwa der Fall, wenn nach einer „Sekretärin“ gesucht wird. Vor diesem Hintergrund hat es sich eingebürgert, Stellen mit dem Zusatz „m/w“ auszuschreiben. So wird stets klargestellt, dass Bewerber geschlechtsunabhängig gesucht werden. Liegt ein Diskriminierungsindiz vor, drohen Entschädigungsansprüche, insbesondere durch sogenannte „AGG-Hopper“.
Rechtliche Bewertung und Wahrscheinlichkeitsprognose
Die meisten Unternehmen sind deshalb dazu übergegangen, Stellen nunmehr mit dem Zusatz „m/w/d“ oder „m/w/x“ auszuschreiben. So stellen sie klar, dass ausdrücklich auch Menschen des 3. Geschlechts als Bewerber gleichermaßen gewünscht sind. Die absolute Rechtssicherheit, dass die Stellenausschreibung nicht als Indiz für eine Diskriminierung des 3. Geschlechts bewertet wird, wird nur auf diese Weise sichergestellt.
Allerdings gibt es seit 2017, soweit ersichtlich, keine Diskriminierungsklage von einem Betroffenen. Das dürfte daran liegen, dass es nur sehr wenige Menschen des dritten Geschlechts gibt.
Außerdem ist jedem Arbeitgeber bekannt, dass es Männer und Frauen gibt. Es gibt aber sehr wenige Angehörige des dritten Geschlechts. Insofern stellt es richtigerweise kein Benachteiligungsindiz dar, wenn eine Stelle nur als „m“ oder „w“ ausgeschrieben wird. Diese Frage ist jedoch von der Rechtsprechung bislang nicht entschieden worden.
Insgesamt ist es deshalb richtigerweise weiterhin gut vertretbar, auf die Zusätze „d“ oder „w“ zu verzichten. Wer auch das letzte Restrisiko ausschließen will, der kann das allerdings nur durch den neuen Zusatz „d“ oder „x“ erreichen.
Benötigen Sie Beratung in Bezug auf Gestaltung von Stellenausschreibungen oder haben Sie sonstige Fragen zur Diskriminierungsindizien? Ich helfe Ihnen jederzeit gern.